No final do Conselho Europeu, Emmanuel Macron declarou na sexta-feira, 21 de outubro de 2022, que a França se retiraria do Tratado da Carta da Energia (ECT). Justificado pelo Presidente da República como um elemento da estratégia da França na luta contra o aquecimento global e a redução das emissões de CO2esta retirada está de acordo com a recomendação do Alto Conselho para o Clima (HCC) de 19 de outubro de 2022.

O que é este Tratado da Carta da Energia?

O TCE é um acordo internacional de comércio e investimento que entrou em vigor em 1999 na França. Destina-se a liberalizar o comércio de energia e inclui, em particular, disposições que facilitam o investimento. Mais de cinquenta Estados fazem parte, incluindo todos os Estados-Membros da União Europeia, com exceção da Itália, e a própria União.

Como muitos tratados internacionais que protegem investimentos, o ECT inclui um mecanismo de solução de controvérsias para julgar reclamações de investidores que alegam violação do tratado pelo estado anfitrião de seu investimento.

Por que a França está desistindo?

Este mecanismo permite que um investidor submeta o litígio a um tribunal nacional ou a um mecanismo de arbitragem se o Estado tiver consentido. Tem sido muito criticado por vários anos por causa da compensação financeira muito significativa concedida aos investidores, em particular quando um Estado toma uma medida para proteger o meio ambiente (que por definição dificulta e sobrecarrega os investimentos). Assim, passamos de três arbitragens por ano em média entre 2001 e 2011 para onze em média entre 2012 e 2022. Esta é uma das razões apresentadas por Emmanuel Macron para justificar a retirada da França.

Um tratado que beneficie os combustíveis fósseis?

Notamos que dos 82 processos iniciados por investidores contra um dos Estados signatários deste tratado, apenas 37 resultaram em uma condenação estadual e remuneração dos investidores. Além disso, os pedidos de indemnização não dizem principalmente respeito aos combustíveis fósseis (33% dos casos), mas sim às energias renováveis ​​(60% dos casos). A França foi processada pela primeira vez com base no ECT por um produtor alemão de painéis solares em 2022.

No entanto, casos recentes de investidores em combustíveis fósseis têm contribuído amplamente para evidenciar a dificuldade de coordenação dos objetivos climáticos com o ECT. Os Países Baixos, em particular, são objecto de um pedido de indemnização até 1,4 mil milhões de euros de um produtor alemão que contesta a aplicação de uma lei que proíbe a produção de eletricidade com carvão.

A renegociação do ECT, iniciada em 2018, não convenceu todos os Estados-Membros, incluindo a Polónia, os Países Baixos, a Espanha e agora a França, que anunciaram a sua vontade de se retirar do tratado. A Comissão Europeia, que negoceia em nome dos Estados-Membros, defende, no entanto, que a nova versão do ECT permitiria incluir os objetivos do Acordo de Paris e deixaria de proteger futuros investimentos em combustíveis fósseis, limitando a proteção dos investimentos existentes aos 10 anos.

Os efeitos do tratado que sobreviverão à retirada da França

No entanto, os Estados-Membros podem retirar-se do Tratado por notificando o seu depositário por escrito (neste caso o governo de Portugal, tendo o ECT sido assinado em Lisboa). A retirada é efetiva após um ano a partir da data de recebimento da notificação.

Após esta data, o Estado que notificou sua retirada não faz mais parte do ECT. Por outro lado, o tratado prevê que a proteção do investimento continue a ser aplicada por 20 anos a partir da saída efetiva do Estado (“cláusula de sobrevivência”). Assim, qualquer investidor que tenha investido na França antes da a retirada ainda pode aproveitá-la depois e exigir indenização por 20 anos. Foi particularmente o que aconteceu com a Itália em 2018, quando o país não faz parte do ECT desde 2016..

Uma das formas de neutralizar esta cláusula de sobrevivência seria a assinatura de um novo acordo internacional que excluiria a sua aplicação aos Estados que se retiraram do ECT, quer sejam Estados Membros da União ou Estados Terceiros. Essa solução é defendida pelos defensores da retirada do tratado, mas envolve muitas incertezas jurídicas. Assim, o alcance jurídico da decisão do Presidente da República de retirar a França do ECT deve ser colocado em perspectiva.

No entanto, o efeito desta cláusula de sobrevivência deve ser qualificado. O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decidiu que a arbitragem prevista no ECT era incompatível com o direito da União Europeia quando usada contra um Estado-Membro por um investidor europeu. Com efeito, os tribunais arbitrais previstos no Tratado TCE não são jurisdições estatais, pelo que não estão autorizados a interpretar o direito da União. Esta decisão do TJUE teve assim o efeito pretendido pelo Presidente da República: os litígios no interior da União Europeia representam a maioria das ações dos investidores contra os Estados-Membros, e é precisamente nestes casos que o TJUE descartou qualquer resolução antes do tribunais arbitrais.

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